关于律师办理医疗损害赔偿案件规范指引（试行）（征求意见稿）

 

（本征求意见稿由游友安律师草拟，请全省律师同仁就此提出修改、完善意见，发往fujunlawyer@vip.sina.com。）

 

为了保障我省律师依法履行职责，规范律师办理医疗损害赔偿案件的执业行为，根据《民事诉讼法》、《民法通则》、《医疗事故处理条例》、最高人民法院《关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，并结合湖北省的审判实践，制定本指引。

医疗损害赔偿纠纷的界定

1、本指引所称医疗损害赔偿纠纷，是指赔偿权利人认为医疗机构实施的医疗行为致使患者生命、健康、身体遭受不当损害，向人民法院起诉要求医疗机构赔偿经济损失和精神损害而引起的民事纠纷。

2、本指引所称权利人，是指在医院或其他医疗机构接受医疗服务的患者，依法由患者承担扶养义务的被扶养人以及死亡患者的近亲属。

3、本指引所称医疗机构，是指依法取得〈医疗机构执业许可证〉，提供医疗服务的医院、个体诊所、社区医疗机构及乡村医院、卫生所（室）等机构。

4、医疗损害赔偿纠纷包括医疗事故损害赔偿纠纷、医疗过错损害赔偿纠纷和非法行医引起的损害赔偿纠纷。

案由问题：

2000年10月30日最高人民法院《民事案件案由规定》（试行），法定的医疗纠纷案件的案由有两个，一个是医疗服务合同纠纷，其种案由属于合同纠纷中的服务合同纠纷；一个是医疗事故损害赔偿纠纷，其种案由属于侵权纠纷中的人身权纠纷。2007年10月29日最高人民法院正式印发了《民事案件案由》规定，从2008年4月1日开始施行，原试行规定同时废止。从正式施行的民事案件案由规定来看，医疗事故损害赔偿纠纷被一个新的案由即医疗损害赔偿纠纷代替，医疗服务合同的案由依然保留。这就是说明，涉及到医疗纠纷的法定案由仍然是两个，一个是医疗损害赔偿纠纷；另一个是医疗服务合同纠纷。医疗损害赔偿纠纷是对医疗事故、医疗过错及非法行医等情形的综合。

 

医疗过错损害赔偿纠纷系指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故医疗纠纷。

非法行医的几种情形：

一）刑法层面的非法行医

1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

2）个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的；

3）被依法吊销医师执业证期间从事医疗活动的；

4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

法律依据：最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

二）行政法层面的非法行医

1）超越执业地点，擅自外出会诊

法律依据：《医师外出会诊管理暂行规定》

2）超越执业范围、超出登记的诊疗科目

法律依据：《医疗机构管理条例实施细则》

第80条：除急诊和急救外，医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，情节轻微的，处以警告；

有下列情形之一的，责令其限期改正，并可处以三千元以下罚款：

（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在三千元以下；

（二）给患者造成伤害。

有下列情形之一的，处以三千元罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》：

（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在三千元以上；

（二）给患者造成伤害；

（三）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。

第81条：任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，处以三千元以上五千元以下罚款，并可以吊销其《医疗机构执业许可证》：

(一)任用两名以上非技术卫生人员从事诊疗活动；

(二)任用的非卫生技术人员给患者造成伤害。

医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。

3）在未取得《医疗机构执业许可证》的药品经营机构开展诊疗活动的。

4）医疗机构未经批准在登记的执业地点以外开展诊疗活动的。

5）非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的。

6）未取得母婴保健技术许可，擅自从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、终止妊娠手术和新生儿疾病筛查。

7）未经许可擅自从事性病诊疗活动、医学美容、人工授精。

5、关于非法行医致人损害赔偿纠纷的处理

非法行医是指从事医疗活动的组织或者个人未经国家医疗行政管理机构许可或者违反国家医疗行政管理机构许可从事医疗活动。非法行医者的医疗活动致患者人身损害的，不属于医疗事故，不能适用《医疗事故处理条例》处理。而应当作为特殊的侵权损害纠纷案件处理。具体应当注意：1、由非法行医者承担医疗行为与患者人身损害之间无因果关系的举证责任。2、适用一般人身损害赔偿标准。3、非法行医者不能证明其对患者的人身损害后果在主观上没有过错，就应承担赔偿责任。4、代理此类纠纷中发现非法行医者应当承担行政责任而有关机关对此未作处理的，建议法院向有关机关作出司法建议，发现应当承担刑事责任而有关机关对此未作处理的，要求法院将案件移送有关机关处理。

6、下列行为不属于医疗纠纷，人民法院应按一般人身损害赔偿纠纷处理：

（一）在医疗机构内发生或与医疗机构有关但不是由于医疗行为引起的损害赔偿纠纷；

（二）因医疗机构使用的药品、医疗设备、医疗器械存在严重缺陷造成患者人身损害后果引起的纠纷；

（三）因医院的设施暇疵导致人身损害而发生的纠纷；

（四）因医院的管理暇疵导致人身损害如抱错婴儿等赔偿纠纷；

7、医疗机构起诉要求患者出院、终止医疗服务合同或者要求患者偿还拖欠的医疗费的以及患方认为医疗机构的收费不具备合法性、合理性及必要性要求医疗机构退还医疗费按合同纠纷处理。

8、因患者与医疗机构所属的美容医疗科室、美容医疗机构等发生的医疗美容、变性、纹身、近视手术等引起的赔偿纠纷，按合同纠纷处理。

二、诉辩事由

1、发生医疗损害时，患者可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以医疗过错损害赔偿纠纷为由起诉。患者一方起诉时没有明确是要求医疗事故损害赔偿还是医疗过错损害赔偿的，应要求其予以明确。

2、患者一方起诉要求医疗事故损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故的，患者一方有权变更事实主张和诉讼请求。

患者一方以医疗过错损害赔偿纠纷起诉的，医疗机构可以双方争议属于医疗事故损害赔偿纠纷为由提出抗辩。

三、举证责任

1、在医疗损害赔偿纠纷案件中，患者一方应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗并发生医疗损害。医疗机构应就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任。

交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、出院证明等证据可以用于证明医疗关系存在。

2、在医疗损害赔偿纠纷案件中，当事人应提交由其保存的所有涉案病历资料。

医疗机构制作的客观性病历资料与主观性病历资料均为证据材料。

3、当事人对病历资料及其他进行医疗鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查，确有必要的，应告知当事人申请文件检验。经文件检验确认后，人民法院方可委托进行医疗鉴定。

4、当事人遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺病历，或以其他不正当手段改变病历资料的内容，导致医疗行为与损害后果之间的因果关系不明或有无过错无法认定的，应承担不利的诉讼后果。

病历确有涂改但当事人主张该涂改并不影响病历实质内容的，应对涂改不影响病历实质内容承担举证责任。人民法院也可以通过采取咨询专家等方法加以认定。

一方当事人对对方保存或控制的病历的真实性、完整性提出合理质疑的，由保存或控制病历的一方当事人承担举证责任。

四、医疗鉴定

1、对专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过错、伤残等级的其他医疗鉴定。

医疗事故技术鉴定结论已经确定医疗事故等级的，因医疗事故等级与伤残等级存在对应关系，诉过程中不再进行伤残等级鉴定。

2、当事人提交病历资料后，人民法院认为仍需要委托医疗鉴定的，应要求医疗机构患者一方申请鉴定。

当事人不申请鉴定的，根据举证责任分配规则，承担相应的法律后果。

3、人民法院需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定；需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。

4、当事人一方申请进行医疗鉴定的，鉴定费由该当事人预交；人民法院认为确有必要依职权委托医疗鉴定的，鉴定费由双方当事人预交。

5、当事人没有明确是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他医疗鉴定的，应要求其予以明确。

一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定。而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗过错司法鉴定，并要求提出医疗过错司法鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。

人民法院已经委托进行有关医疗过错的司法鉴定并有鉴定结论，当事人又申请进行医疗事故技术鉴定的，不予支持。

6、医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请就医疗过错进行司法鉴定的，是否准许，应从严掌握。医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，人民法院应予支持。

7、首次医疗事故技术鉴定由人民法院委托各区、县医学会组织进行。

当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向人民法院提出再次鉴定的申请。再次鉴定委托市医学会组织进行。

8、因当事人起诉，卫生行政部门终止对医疗事故争议的处理后，已有的医疗事故技术鉴定结论在过程中可以作为证据使用。

9、对有缺陷的有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

当事人有证据证明有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定的情形之一的，可以申请重新鉴定。

当事人对有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论申请重新鉴定的，应当在人民法院指定的合理期限内提出。

出现涉案病历被涂改或被修改的情形，患者一方提出异议的，人民法院应根据涂改或修改的的具体情况进行审查；确有必要的，应当告知患者一方先行申请文件检验。

10、医疗事故技术鉴定结论和有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论均应当在法庭上出示，由当事人质证。医疗鉴定结论经法庭质证确认后，具有证据效力。

当事人对首次鉴定申请重新鉴定的，上述再次鉴定的申请期限中断，重新鉴定的申请被驳回或重新鉴定结论作出后，再次鉴定的申请期限重新计算。

五、赔偿责任

1、确认为医疗事故损害赔偿的，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；在《医疗事故处理条例》未作规定或规定不明确的情形下适用《民法通则》及相关司法解释的规定。

确认为医疗过错损害赔偿的及非法行医致人损害的，应适用《民法通则》及相关司法解释的规定。

医疗损害赔偿案件发生患者死亡的，死亡赔偿金依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第29条的规定确定。精神损害抚慰金按照《医疗事故处理条例》第50条第11项的规定确定。

2、患者一方起诉要求医疗损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故，但医疗行为造成患者人身损害并且医疗机构确有过错的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。

3、确定医疗损害赔偿数额，应当综合考虑医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系以及医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素。

4、必要的营养费以及因确需要康复护理、继续治疗发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费的数额，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定。

5、有下列情形之一，医疗机构能够将患者的病情、医疗措施、医疗风险告知患者或其家属并取得其同意而未告知的，应认定医疗机构违反了告知义务：

（1）对患者施行手术；

（2）对患者施行特殊检查或特殊治疗；

（3）对患者施行实验性临床检查和治疗；

（4）对患者施行其他可能产生严重不良后果的诊断、治疗活动。

6、医疗机构违反告知义务使患者一方未能行使选择权，以致造成患者损害后果的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。

没有损害后果，患者以违反告知义务为由要求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。

7、人民法院的生效裁判对预期可能发生的损失已一并作出处理的，当事人不得再行起诉；未作处理的，患者因同一医疗损害发生新的损失后，可以另行提起民事诉讼。

六、关于医疗事故赔偿责任与其他侵权损害赔偿责任竞合时的处理

在司法实践中，常有医疗事故赔偿责任与其他侵权损害赔偿责任竞合的情形发生，如患者发生交通事故后送往医院救治时医院又延误治疗而发生同一损害的等。对此法院应当尊重当事人的选择权，当事人选择请求医疗事故赔偿或者其他侵权损害赔偿的，法院应当仅就医疗事故的赔偿问题或者其他侵权损害赔偿问题进行审判，但是在确定赔偿责任时必须考虑不同责任人的责任份额。当事人在同一诉讼中同时对不同责任人提出请求的，可以合并审理，但应分别裁量不同责任人的赔偿责任，同时，在适用举证责任等问题上，应当分别适用相关规定。

七、关于患者死亡后未进行尸体检验而致患者死因不明时处理

按照《医疗事故处理条例》第18条的规定，“患者在医疗诊治过程中死亡，医患双方不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡48小时内进行尸检，具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。……

拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延一方承担责任”，应当在规定期间内进行尸检。医疗机构拒绝或者拖延进行尸检造成患者死因不明的，由医疗机构承担致人死亡的医疗事故赔偿责任，患者一方拒绝或者拖延进行尸检造成患者死因不明的，除非有充分证据证明属医疗机构的违规过失医疗行为造成患者死亡，否则，医疗机构不承担赔偿责任。